BioLawCom.De

Author : สุรสิทธิ์ แสงวิโรจนพัฒน์*

Quelle : BioLawCom

Category : บทความกฎหมาย

Publisher : BioLawCom

บทความกฎหมาย

I. ข้อความทั่วไป

ปัญหาว่าการกระทำใดการกระทำหนึ่งสมควรที่รัฐจะกำหนดให้เป็นความผิดอาญาหรือไม่นั้น เป็นคำถามในเรื่องของข้อความคิดของความผิดอาญาในทางเนื้อหา (Das materielle Verbrechensbegriff)¹ กล่าวคือ เป็นการถามถึงคุณสมบัติในทางเนื้อหาของการกระทำที่มีโทษทางอาญา ซึ่งข้อความคิดของความผิดอาญาในทางเนื้อหา จะเป็นสิ่งที่ช่วยให้ฝ่ายนิติบัญญัติกำหนดหลักเกณฑ์ว่าการกระทำใดที่ควรเป็นความผิดอาญา และการกระทำใดไม่ควรเป็นความผิดอาญา Prof. Dr.Dr. h.c. mult. Claus Roxin วางหลักเกณฑ์ในกรณีดังกล่าวว่า เป็นเรื่องของการคุ้มครองนิติสมบัติในวิถีทางสุดท้าย (subsidiaerer Rechtsgueterschutz)²

II. การก่อให้เกิดความเสียหายแก่นิติสมบัติในฐานะที่เป็นเงื่อนไขของการลงโทษ

ทางอาญา (Die Verletzung eines Rechtsguts als Voraussetzung der Strafbarkeit)

ในการถกเถียงเกี่ยวกับข้อปรับปรุงกฎหมายอาญาเมื่อสิบปีก่อนนั้น ประเด็นที่ว่า กฎหมายอาญาควรที่จะมีไว้เพื่อคุ้มครองนิติสมบัติเท่านั้น เป็นสิ่งที่มีบทบาทสำคัญมาก กล่าวคือ กฎหมายอาญาควรที่จะมีไว้เพื่อคุ้มครองเฉพาะ “สมบัติ” (Gueter) บางประการที่กำหนดไว้

เท่านั้น อย่างเช่น ชีวิต (มาตรา ๒๑๑³ เป็นต้นไป), ความปลอดภัยของร่างกาย (มาตรา ๒๒๓ เป็นต้นไป), ชื่อเสียง (มาตรา ๑๘๕ เป็นต้นไป⁴)

การที่กฎหมายอาญามีหน้าที่ในการให้ความคุ้มครองนิติสมบัติ (Schutz von Rechtsguetern) หรือสิ่งที่กฎหมายประสงค์จะคุ้มครองนั้นทำให้ความสงบเรียบร้อยของสังคมเป็นจริงขึ้นมาได้ จึงกล่าวได้ว่ากฎหมายอาญาเป็นระเบียบแห่งการคุ้มครองและระเบียบสันติภาพ (eine Schutz- und Friedensordnung) ที่มีรากฐานมาจากระเบียบแห่งคุณค่าในทางจริยศาสตร์สังคม (die sozialethische Wertordnung) ของรัฐธรรมนูญ

จากรากฐานความสัมพันธ์ดังกล่าวทำให้กฎหมายอาญามีภารกิจในการที่จะให้ความคุ้มครอง

แก่คุณค่าพื้นฐาน

ของการมีชีวิตอยู่ร่วมกันในสังคม, การคงไว้ซึ่งความสงบเรียบร้อยของสังคม และ ในกรณีที่มีการละเมิดต่อบทบัญญัติในกฎหมายอาญา ก็จะมีมาตรการบังคับให้เป็นไปตามกฎหมาย⁵

จากหลักการดังกล่าวก่อให้เกิดผลที่สำคัญอย่างน้อย ๒ ประการดังนี้ กล่าวคือ

๑. การกระทำที่เป็นแต่เพียงการขัดต่อศีลธรรมอันดี ไม่เป็นความผิดอาญา (Das Ausscheiden blosser Moralwidrigkeiten aus dem Strafrecht)

ในกรณีนี้จะเกี่ยวข้องกับความผิดอาญาที่เป็นความผิดเกี่ยวกับเพศ (Das Sexualstrafrecht) กล่าวคือ ก่อนปี ค.ศ. ๑๙๖๙ ความผิดเกี่ยวกับรักร่วมเพศของผู้ใหญ่ (มาตรา ๑๗๕), ความผิดเกี่ยวกับการมีเพศสัมพันธ์กับสัตว์ (มาตรา ๑๗๕ b), ความผิดเกี่ยวกับการเป็นคนกลางให้บุคคลที่ไม่ได้แต่งงานกันมีเพศสัมพันธ์ต่อกัน

(มาตรา ๑๘๐ a), การเผยแพร่ภาพลามกอนาจาร (มาตรา ๑๘๔) เป็นการกระทำที่เป็นความผิดอาญา แต่ตั้งแต่ปี ค.ศ. ๑๙๖๙ เป็นต้นมา การกระทำดังกล่าวไม่เป็นความผิดอาญาอีกต่อไป เหตุผลก็เพราะว่า การกระทำดังกล่าวที่แม้ว่าจะเป็นการกระทำที่ขัดต่อศีลธรรม แต่หากได้กระทำโดยบุคคลที่บรรลุนิติภาวะและโดยความยินยอมพร้อมใจกันทั้งสองฝ่ายแล้ว อีกทั้งไม่เป็นการรบกวนบุคคลอื่นๆ ถือว่าการกระทำดังกล่าวเป็นแต่เพียงการกระทำที่ขัดต่อศีลธรรม แต่ไม่ใช่เป็นการกระทำที่เป็นการทำให้เสียหายแก่สิ่งที่กฎหมายมุ่งประสงค์จะ

คุ้มครอง⁶

ประเด็นปัญหาว่า การกระทำที่เป็นแต่เพียงการกระทำที่ขัดต่อศีลธรรม แต่ไม่ใช่เป็นการกระทำที่ทำให้เสียหายแก่สิ่งที่กฎหมายมุ่งประสงค์จะคุ้มครอง ควรจะเป็นความผิดอาญาหรือไม่นั้น เป็นประเด็นที่มีการถกเถียงกันมาเป็นเวลายาวนาน ตามร่างของประมวลกฎหมายอาญาในปี ค.ศ. ๑๙๖๒ ยังถือว่าการรักร่วมเพศเป็นความผิดอาญา ในทางตรงกันข้าม ในมาตรา ๒ ของร่างประมวลกฎหมายอาญาที่เป็นทางเลือกในปี

ค.ศ. ๑๙๖๖ ที่ร่างโดยศาสตราจารย์ทางกฎหมายอาญา จำนวน ๑๔ ท่าน บัญญัติไว้ชัดเจนว่า โทษทางอาญาและวิธีการเพื่อความปลอดภัยเป็นสิ่งที่มีไว้เพื่อที่จะคุ้มครองนิติสมบัติและ

เป็นการวางรากฐาน

แนวความคิดทางเสรีนิยม โดยก่อให้เกิดผลที่ทำให้การกระทำที่เป็นแต่เพียงขัดต่อศีลธรรม แต่ไม่ได้ก่อให้เกิดความเสียหายแก่สิทธิของบุคคลอื่นแล้ว ไม่เป็นการกระทำที่จะเป็นความผิดอาญาอีกต่อไป ซึ่งในการแก้ไขปรับปรุงประมวลกฎหมายอาญาในครั้งต่อๆมา ในส่วนที่เกี่ยวกับความผิดทางเพศ ไม่ว่าจะเป็นในปี ค.ศ. ๑๙๖๙ (๒๕.๖.๑๙๖๙) และ ปี ค.ศ. ๑๙๗๓ (๒๗.๑๑.๑๙๗๓) ได้มีการแก้ไขกฎหมายอาญาโดยวางอยู่บนพื้นฐานแนวความคิดที่ว่า กฎหมายอาญามีไว้เพื่อที่จะคุ้มครองนิติสมบัติ⁴

๒. การกระทำที่เป็นแต่การละเมิดต่อระเบียบ ไม่เป็นความผิดอาญา (Das Ausscheiden von Ordnungswidrigkeiten aus dem Strafrecht)

ในกรณีนี้มีเหตุผลมาจากแนวคิดที่ว่า กฎหมายอาญามีไว้เพื่อที่จะคุ้มครองนิติสมบัติที่มีอยู่ก่อนแล้ว (vorgegebene Rechtsgueter) กล่าวคือ เป็นการคุ้มครองสิทธิของปัจเจกชนที่มีอยู่ก่อนที่จะมีรัฐ (staatsunabhaengiger Individualrechte) ส่วนการละเมิดต่อกฎเกณฑ์ต่างๆของรัฐ (staatliche Anordnungen) ที่ไม่ได้มีไว้เพื่อที่จะคุ้มครองนิติสมบัติ หากแต่เป็นกฎเกณฑ์ที่ออกมาเพื่อให้ภารกิจที่เกี่ยวกับระเบียบสาธารณะ และ ภารกิจในการที่จะทำให้ประชาชนอยู่ร่วมกันอย่างมีความสุขเป็นไปได้โดยเรียบร้อยนั้น การละเมิดต่อกฎเกณฑ์ดังกล่าวถือว่าเป็นแต่เพียงการละเมิดต่อระเบียบที่ไม่ควรที่จะนำมาตรการ

การลงโทษ

ทางอาญามาใช้บังคับ จากแนวความคิดดังกล่าว (ซึ่งนักกฎหมายที่เห็นด้วยกับแนวคิดนี้ เช่น James Goldschmidt, Erik Wolf, Eberhard Schmidt) จึงทำให้การกระทำบางอย่าง เช่น การทำร้ายร่างกายเป็นความผิดอาญา ส่วนการกระทำบางอย่าง เช่น การจอดรถในที่ห้ามจอด การไม่แจ้งย้ายเมื่อมีการย้ายที่อยู่ เป็นต้น ไม่เป็นการกระทำที่เป็นความผิดอาญา เพราะเนื้อหาของข้อห้ามไม่ให้กระทำ หรือ ข้อบัญญัติให้กระทำดังกล่าวนั้นเป็นสิ่งที่เกิดขึ้นโดยรัฐ กล่าวคือ ไม่ใช่เป็นสิ่งที่มีอยู่แต่เดิมก่อนที่จะมีรัฐ (nicht vorgegeben) และด้วยเหตุนี้จึงไม่ใช่นิติสมบัติ

ตั้งแต่หลังสงครามโลกนั้น ทางฝ่ายนิติบัญญัติเองได้มีแนวความคิดที่จะแยกการกระทำที่เป็นการละเมิดต่อระเบียบออก

จากการกระทำ

ที่มีโทษทางอาญาเพิ่มมากขึ้น โดยเริ่มจากรัฐบัญญัติว่าด้วยอาชญากรรมทางเศรษฐกิจ (im Wirtschaftsstrafgesetz) ในปี ค.ศ. ๑๙๔๙ หลังจากนั้นในปี ค.ศ. ๑๙๕๒ ก็มีการออกรัฐบัญญัติว่าด้วยการละเมิดต่อระเบียบ (im OWiG) ซึ่งต่อมาได้มีการแก้ไขเพิ่มเติมให้สมบูรณ์ขึ้นในปี ค.ศ. ๑๙๖๘ และตั้งแต่วันที่ ๑ มกราคม ค.ศ. ๑๙๗๕ ความผิดลหุโทษที่มีโทษปรับไม่เกิน ๕๐๐ มาร์ค หรือโทษจำคุกไม่เกิน ๖ สัปดาห์ ที่แต่เดิมบัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายอาญา (ตั้งแต่มาตรา ๓๖๐ เป็นต้นไป) นั้น ได้ถูกยกเลิกไปและความผิดเหล่านี้ส่วนใหญ่แล้วได้ถูกนำไปบัญญัติไว้ในกฎหมายเกี่ยวกับ

การละเมิดต่อ

ระเบียบแทน⁸ บางส่วนของความผิดเหล่านี้ได้ถูกนำไปบัญญัติไว้เป็นความผิดอาญาทั่วไป (Vergehen)⁹

III. การคุ้มครองนิติสมบัติในวิถีทางสุดท้าย (Die Subsidiaritaet des Rechtsgueterschutzes)

แหล่งกำเนิดของกฎหมายอาญา (Die Wurzeln des Strafrechts) มีที่มาจากทัศนคติในเชิงคุณค่าทางจริยศาสตร์สังคม ( in dem sozialethischen Wertvorstellungen) โดยที่ทัศนคติดังกล่าวเป็นตัวกำหนดสิ่งที่กฎหมายมุ่งประสงค์จะคุ้มครอง (Rechtsgueter) บรรทัดฐานของกฎหมาย (Rechtsnormen) และ องค์ประกอบความผิดอาญา (Straftatbestaenden) ในทางจริยศาสตร์สังคม (Sozialethik) นั้น การทำหน้าที่บางอย่างเป็นสิ่งที่จำเป็นแก่การอยู่ร่วมกันของคนในสังคมให้เป็นไปได้โดยปกติสุข ข้อห้ามไม่ให้กระทำการบางอย่างและข้อบังคับให้กระทำการบางอย่างของกฎหมายอาญานั้น

(Die Verbote und Gebote des Strafrechts) ในขณะเดียวกัน ก็ถือว่าเป็นหน้าที่ส่วนหนึ่งในทางจริยศาสตร์สังคม แต่ไม่ได้หมายความว่า การทำหน้าที่ในทางจริยศาสตร์สังคมในทุกๆกรณี (nicht alle Verhaltensnormen der Sozialethik) จะต้องมีมาตรการบังคับทางอาญาและเป็นส่วนหนึ่งของกฎหมายอาญา การให้ความคุ้มครองโดยวิธีการใช้กฎหมายอาญาเป็นแต่เพียงสิ่งที่ช่วยเข้ามาเสริม (fragmentarisch) กฎหมายอาญาในฐานะที่เป็นวิถีทางสุดท้าย (ultima ratio) นั้น จะมีความชอบด้วยกฎหมาย ก็ต่อเมื่อวิธีการอื่นๆที่มีความรุนแรงน้อยกว่า (เป็นต้นว่า วิธีการทางกฎหมายแพ่ง หรือ กฎหมายมหาชน) เป็นมาตรการที่ไม่เพียงพอแก่การที่จะให้ความคุ้มครองแก่สิ่งที่กฎหมายประสงค์จะให้ความ

คุ้มครองอย่าง

ได้ผล¹⁰ ด้วยเหตุนี้ นักกฎหมายบางท่าน

จึงกล่าวว่า โทษทางอาญาเป็นวิถีทางสุดท้ายของสังคมนโยบาย (die ultima ratio der

Sozialpolitik)¹¹ เช่น ในกรณีที่นาย ก ซึ่งเป็นคนสะสมของเก่า ต้องการซื้อนาฬิกาข้อมือโบราณของนาย ข เมื่อนาย ข ไม่ยอมขาย ด้วยความโกรธจึงได้ขว้างนาฬิกาโบราณของนาย ข ลงบนพื้นจนนาฬิกาแตกเสียหาย ในกรณีดังกล่าว จะเห็นได้ว่าการที่นาย ก ขว้างนาฬิกาโบราณของนาย ข แตกเสียหายนั้น นาย ก ได้ละเมิดต่อสิทธิตามกฎหมายของนาย ข ทั้งในส่วนของกฎหมายแพ่งและกฎหมายอาญา ตามกฎหมายแพ่ง นาย ข มีสิทธิที่จะได้รับการชดใช้ค่าเสียหายที่นาย ก ได้ก่อให้เกิดขึ้นแก่กรรมสิทธิ์ของตนโดยมิชอบด้วยกฎหมาย (ตามมาตรา ๘๒๓, ๒๔๙ ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน)

อย่างไรก็ตาม การชดใช้ค่าเสียหายในทางแพ่งไม่อาจที่จะคุ้มครองสิ่งที่กฎหมายมุ่ง

ประสงค์จะคุ้มคอรง ได้อย่างเพียงพอในทุกๆกรณี การคงไว้ซึ่งคุณค่าพื้นฐานของ ประโยชน์ของรัฐและการรักษาไว้ซึ่งความสงบเรียบร้อยในสังคม จะเป็นไปได้ก็ต่อเมื่อ ระบบกฎหมาย (die Rechtsordnung) ได้ห้ามรูปแบบของการกระทำบางอย่างที่เป็น การก่อให้เกิดความเสียหายทางสังคมด้วยการลงโทษทาง

อาญา( BVerfGE 51, 324, 343;88, 203, 257) ใครก็ตามที่ไม่แคร์กับการที่จะต้องมาชดใช้ค่าเสียหายในทางแพ่ง เพราะมีเงินพอที่จะชำระค่าเสียหาย

ดังกล่าวได้ อย่างน้อยที่สุดก็จะถูกยับยั้งไม่ให้ละเมิดต่อกฎหมาย (von Rechtsverletzungen) จากโทษจำคุกที่กำหนดเอาไว้ ตามตัวอย่างที่กล่าวไว้ข้างต้น ถือได้ว่า นาย ก ได้กระทำความผิดฐานทำให้เสียทรัพย์ และสามารถถูกลงโทษในความผิดฐานดังกล่าวได้ หาก นาย ข ได้ร้องทุกข์¹²

หลักการคุ้มครองนิติสมบัติในวิถีทางสุดท้ายของกฎหมายอาญา มาจากหลักสัดส่วน (Verhaeltnismaessigkeitsgrundsatz) ซึ่งมีรากฐานแนวความคิดมาจากหลักนิติรัฐ เนื่องจากกฎหมายอาญาเป็นมาตรการทางกฎหมายของรัฐที่ล่วงล้ำเข้าไปในสิทธิเสรีภาพ

ของประชาชน

ที่มีผลรุนแรงที่สุด ดังนั้น กฎหมายอาญาจะถูกนำมาใช้ได้ก็ต่อเมื่อวิธีการอื่นๆที่มีความรุนแรงน้อยกว่าใช้ไม่ได้ผลแล้ว

มิฉะนั้น จะถือว่าเป็นการขัดต่อข้อห้ามของการเกินสัดส่วน (das Uebermassverbot) หากรัฐใช้มาตรการบังคับทางกฎหมายอาญาในกรณีที่มาตรการบังคับอื่นๆยังคงสามารถ

ที่จะคุ้มครอง

นิติสมบัติได้ดีพอๆหรือดีกว่าการใช้มาตรการบังคับทางกฎหมายอาญา เช่น ในกรณีของการผิดสัญญา หากการใช้มาตรการทางกฎหมายแพ่ง ไม่ว่าจะเป็นการฟ้องคดีแพ่งและการบังคับคดีแพ่ง เป็นมาตรการที่ได้ผลอยู่แล้ว ถือว่าเป็นการไม่เหมาะสมหากนำกฎหมายอาญามาใช้บังคับกับกรณีดังกล่าว¹³

จากหลักที่ว่า กฎหมายอาญามีไว้เพื่อคุ้มครองนิติสมบัติโดยเป็นวิถีทางสุดท้ายนั้น ฝ่ายนิติบัญญัติจะต้องพิจารณาดูว่า มีความจำเป็นหรือไม่ และถ้าเป็นสิ่งที่จำเป็นแล้ว มีความจำเป็นแค่ไหน ที่จะกำหนดให้เป็นความผิดอาญาสำหรับการกระทำใดการกระทำหนึ่งที่ก่อให้เกิดผลเสียหายแก่

สังคม¹⁴ ในกรณีดังกล่าว Prof.Dr.Dr. h.c. mult. Claus Roxin มีความเห็นว่า ฝ่ายนิติบัญญัติควรกำหนดให้การกระทำบางอย่าง โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ในกรณีของความผิดเล็กๆน้อยๆ

(eine geringfuegige Rechtsgueterbeeintraechtigung) เป็นแต่เพียงความผิดที่เป็นการละเมิดต่อระเบียบ (eine Ordnungswidrigkeit) ในกรณีที่มาตรการบังคับอื่นๆที่ไม่ใช่มาตรการบังคับทางอาญาก็สามารถที่จะคุ้มครอง

สิ่งที่กฎหมายมุ่ง

ประสงค์จะคุ้มครองได้อย่างได้ผลเช่นเดียวกัน¹⁵

ในขณะที่ฝ่ายนิติบัญญัติต้องอยู่ภายใต้หลักที่ว่า กฎหมายอาญามีไว้เพื่อที่จะคุ้มครองนิติสมบัติอย่างเคร่งครัดนั้น ในส่วนของหลักที่ว่ากฎหมายอาญามีไว้เพื่อที่จะคุ้มครองนิติสมบัติในวิถีทางสุดท้าย ฝ่ายนิติบัญญัติสามารถที่จะมีดุลพินิจที่มากกว่า แม้ว่าในทางทฤษฎีแล้ว หลักสัดส่วนจะเป็นหลักๆหนึ่งของกฎหมายรัฐธรรมนูญ ซึ่งจะส่งผลให้การลงโทษทางอาญาต่อการกระทำความผิดเล็กๆน้อยๆ เป็นการขัดต่อรัฐธรรมนูญหากว่าเป็นการขัดต่อหลักสัดส่วนก็ตาม แต่ในทางปฏิบัติก็หาได้เป็นเช่นนั้นไม่ เพราะฝ่ายนิติบัญญัติเองก็ยังคงกำหนดให้การกระทำความผิดเล็กๆน้อยๆ เป็นความผิดอาญาที่มีโทษเล็กน้อย

อยู่ อย่างไรก็ตาม ในกรณีที่การใช้มาตรการบังคับอื่นๆที่เบากว่า (เช่น การฟ้องคดีแพ่ง) ไม่เป็นการแน่นอนว่าจะสามารถได้ผลที่ดีเท่ากับกรณีของการใช้มาตรการบังคับทางอาญาแล้ว ฝ่ายนิติบัญญัติมีสิทธิที่จะใช้ดุลพินิจที่จะเลือกได้ (eine Einschaetzungspraerogative) ดังนั้น หลักวิถีทางสุดท้าย (das Subsidiaritaetsprinzip) จึงเป็นหลักที่วางแนวทางในทางอาญา

นโยบาย (eine kriminalpolitische Richtlinie) มากกว่าเป็นข้อบัญญัติบังคับ (ein zwingendes Gebot)¹⁶

^*ผู้พิพากษาศาลชั้นต้น ประจำสำนักประธานศาลฎีกา (ปฏิบัติราชการสำนักงานศาลยุติธรรม) นบ (ธรรมศาสตร์) นบท นม (ธรรมศาสตร์) (กฎหมายอาญา) Magister Legum (sehr gut) (Muenchen) Dr.jur. (magna cum laude) (Muenchen)

¹Vgl. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts : Allgemeiner Teil, 4. Auflage, 1988, บทที่ ๗ I 1 (น. ๔๔)

²Vgl. Roxin, Strafrecht : Allgemeiner Teil, Band I, 3. Auflage, ๑๙๙๗, บทที่ ๒, หัวข้อ ๑

³หากไม่แสดงให้เห็นเป็นอย่างอื่น หมายถึงมาตราในประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน

⁴Vgl. Roxin, อ้างแล้ว, บทที่ ๒, หัวข้อ ๒

⁵BVerfGE 51, 324, 343 อ้างใน Wessels/Beulke, Strafrecht : Allgemeiner Teil, 32. Auflage, 2001, บทที่ ๑, หัวข้อ ๖

⁶Vgl. Roxin, อ้างแล้ว, บทที่ ๒, หัวข้อ ๓

⁷Vgl. Roxin, อ้างแล้ว, บทที่ ๒, หัวข้อ ๓

⁸Vgl. Roxin, อ้างแล้ว, บทที่ ๒, หัวข้อ ๔

⁹Vgl. Sch/Sch/Eser, Strafgesetzbuch, 26. Auflage, 2001, บทที่ ๑๒, หัวข้อ ๑๖

¹⁰Vgl. Wessels/Beulke, อ้างแล้ว, บทที่ ๑, หัวข้อ ๙

¹¹Vgl. Roxin, อ้างแล้ว, บทที่ ๒, หัวข้อ ๓๘

¹²Vgl. Wessesl/Beulke, อ้างแล้ว, บทที่ ๑, หัวข้อ ๔

¹³Vgl. Roxin, อ้างแล้ว, บทที่ ๒, หัวข้อ ๓๙

¹⁴Vgl. Wessels/Beulke, อ้างแล้ว, บทที่ ๑, หัวข้อ ๙

¹⁵Vgl. Roxin, อ้างแล้ว, บทที่ ๒, หัวข้อ ๔๐

¹⁶Vgl. Roxin, อ้างแล้ว, บทที่ ๒, หัวข้อ ๔๑