BioLawCom.De

ข้อ 56 (หลักการทั่วไปในการตรวจพิจารณาสำนวน) กำหนดว่า

พนักงานอัยการต้องตรวจความถูกต้องของสำนวนการสอบ และพิจารณาสั่งสำนวนโดยละเอียดรอบคอบ

พนักงานอัยการต้องทำความเห็น ในสำนวนการสอบสวน โดยมีรายละเอียด ดังนี้

    (1) ข้อเท็จจริง และพยานหลักฐานจากการสอบสวน โดยระบุวัน เวลา สถานที่เกิดเหตุ และเหตุการณ์ที่เกิดขึ้น

    (2) การพิจารณาพยานหลักฐานในสำนวนว่าเป็นพยานหลักฐานซึ่งน่าจะพิสูจน์ความผิด หรือความบริสุทธิ์ของผู้ต้องหาได้หรือไม่ เช่น พยานบุคคล พยานเอกสาร พยานวัตถุ รวมทั้งคำให้การของผู้ต้องหาในชั้นสอบสวน

    (3) แนวทางการดำเนินคดีจากพยานหลักฐาน คำรับสารภาพ และข้อกฎหมายจะทำให้ศาลลงโทษได้หรือไม่

    (4) คำสั่งฟ้องหรือไม่ฟ้องตามข้อหาและบทกฎหมายใด การขอเพิ่มโทษ การขอบวกโทษ การนับโทษต่อจากคดีอื่น และคำสั่งเกี่ยวกับของกลางในคดี รวมทั้งจะใช้วิธีการเพื่อความปลอดภัยได้หรือไม่

ในกรณีที่สำนวนการสอบสวนมีทั้งปรากฏตัวผู้กระทำความผิด และไม่ปรากฏตัวผู้กระทำความผิด ให้ถือว่าเป็นสำนวนปรากฏตัวผู้กระทำความผิด พนักงานอัยการไม่ต้องมีคำสั่งเกี่ยวกับเรื่องที่ไม่ปรากฏตัวผู้กระทำความผิด

(ปล. ขอออกตัวไว้นิดว่า ผมไม่ได้ศึกษาเรื่องการสั่งคดีใน "ทางปฏิบัติ" (แต่ก็เห็น ๆ อยู่บ้าง) หรือ ดูระเบียบ และการใช้ดุลยพินิจสั่งคดี ของอัยการ อย่างละเอียดนัก สิ่งที่เขียนในบล็อกนี้ผมพิจารณาเอาจากลักษณะอำนาจหน้าที่ของ อัยการ ศาล และ ตำรวจ รวมทั้งขอบเขตที่ควรต้องขีดได้ จากการที่อัยการต้องทำงานอยู่ระหว่างสองหน่วยงานนั้น)

ประเด็นในเรื่องนี้ ก็คือ  แม้อัยการจะมีดุลยพินิจในเรื่องราวและข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้น รวมทั้งสามารถพิจารณาข้อกฎหมายประกอบข้อกล่าวหาที่ถูกตั้งมาได้ ก่อนที่จะสั่งฟ้องหรือไม่ฟ้อง แต่ อัยการ ก็ยังไม่ใช่ ศาล นะครับ

ถ้าข้อเท็จจริง โดยดูจากพยานหลักฐาน ชัดเจนแล้วว่า "มีเหตุการณ์ตามที่แจ้งมาเกิดขึ้น" โดยมี "ผล" ที่ดูแล้วสอดรับกับ "ข้อกล่าวหา" จนมีเหตุอันควรเชื่อได้ว่าเข้า "องค์ประกอบภายนอกแห่งความผิด" ได้ หรือน่าจะเอาผิดผู้ต้องหาได้ (ทางกฎหมายเรียกว่า "มีมูลความผิด")  โดยไม่ต้องดูที่ "เจตนาของผู้ต้องหา" (ซึ่งเป็นองค์ประกอบภายใน) อัยการก็ควรต้อง "สั่งฟ้อง" ตามพยานหลักฐานที่มีอยู่...จากนั้น ศาล จึงจะเข้ามาทำหน้าที่พิสูจน์กันจน "สิ้นสงสัย" (ทั้งองค์ประกอบภายนอกและภายใน) ว่าที่สุดแล้วผู้ต้องหามีความผิด และต้องรับโทษหรือไม่

สาเหตุที่ควรเป็นแบบนี้ ก็เพราะ  ขั้นตอนการพิจารณาของพนักงานอัยการ เป็นแค่เพียง "ขั้นตอนกลั่นกรองเบื้องต้น" เท่านั้น ทั้งนี้ก็เพื่อกรองสำนวนชั้นหนึ่งก่อนว่า ไม่มีการกลั่นแกล้งฟ้องกัน หรือใช้พยานหลักฐานอ่อนเกินไปจนไม่น่าเชื่อถือว่าเกิดเรื่องที่กล่าวหากันจริง ซึ่งถือเป็นการช่วยลดจำนวนคดีความ หรือแบ่งเบาภาระศาลไปด้วย แต่อย่างไรก็ตาม สำหรับการ "ค้าหาเจตนา" ของผู้กระทำความผิด ซึ่งเป็นเรื่อง "ภายในจิตใจ" ที่พิสูจน์ยาก นั้น จำเป็นต้องใช้การพิจารณาที่รอบคอบขึ้น ใช้เวลา และพยานหลักฐานมากขึ้น จึงต้องทำกันในขั้นตอนการพิจารณาคดีในชั้นศาล

เอาล่ะ...ถ้าเชื่อว่า หลักการพิจารณา และกรองคดีของอัยการควรมีขอบเขตอยู่แค่นี้ ก็ขอให้ดูคำสั่งไม่ฟ้องของอัยการ กรณีนาย นวมินทร์ วิทยกุล ข้างล่างนี้ให้ดี ๆ

คดี        นายนวมินทร์ วิทยกุล กับพวก

 

ข้อเท็จจริงได้ความว่า คดีนี้เกิดขึ้นที่โรงภาพยนตร์ เอส เอฟ เอ็ก ศูนย์การค้าเซ็นทรัลเวิร์ล แขวงปทุมวัน เขตปทุมวัน กรุงเทพฯ เมื่อวันที่ 20 กันยายน 2550 เวลาประมาณ 19.45 นาฬิกา ขณะที่นายโชติศักดิ์ อ่อนสูง ผู้เสียหายที่ 1 และนางสาวชุติมา เพ็ญภาค ผู้เสียหายที่ 2 กำลังชมภาพยนตร์ ต่อมาโรงภาพยนตร์ได้เปิดเพลงสรรเสริญพระบารมี มีผู้ชมทั้งหมดลุกขึ้นยืนแสดงความเคารพ แต่ผู้เสียหายทั้งสองไม่ลุกขึ้น จากนั้นนายนวมินทร์ วิทยกุล ผู้ต้องหา เดินมาบอกให้ผู้เสียหายทั้งสองยืนขึ้น แต่ผู้เสียหายทั้งสองไม่ลุก ต่อมาได้ยินเสียงผู้ต้องหาพูดขึ้นว่า “ทุเรศ ชาติ ศาสนา พระมหากษัตริย์ ศาสนาอะไรก็ตาม ทำไมไม่รักในหลวง เป็นคนไทยซะปล่าว ฝรั่งต่างชาติยังรู้จักยืน” และ ผู้ต้องหาได้ใช้กระดาษชี้มาที่ผู้เสียหายทั้งสอง แล้วพูดว่า ออกไป และผู้ต้องหาได้ขว้างม้วนกระดาษใส่ผู้เสียหายที่ 2 ถูกบริเวณหน้าอก จากนั้นได้คว้ากล่องข้าวโพดคั่วที่ผู้เสียหายที่ 2 ถืออยู่เทใส่ผู้เสียหายทั้งสองแล้วเอากล่องข้าวโพดคั่วปาใส่ และปัดถูกแก้วน้ำอัดลมที่วางอยู่หล่นลงบนพื้น ผู้เสียหายที่ 1 ลุกขึ้นยืนขวางการชมภาพยนตร์ของผู้อื่น ผู้ต้องหาจึงพูดว่า “ไม่มีมารยาท ใส่เสื้อบ้าอะไรไม่รู้ ออกไปซะ” ได้มีผู้ที่อยู่ในโรงภาพยนตร์โห่ไล่ผู้เสียหายทั้งสองให้ออกไปจากโรงภาพยนตร์แล้วผู้เสียหายทั้งสองออกจากโรงภาพยนตร์ไป

 

คำวินิจฉัย

           

พิจารณาแล้ว เห็นว่า การที่ผู้ต้องหาเพียงแต่ใช้กล่องข้าวโพดคั่ว และม้วนกระดาษขว้างใส่ผู้เสียหายทั้งสอง ผู้เสียหายที่ 1 แพทย์ลงความเห็นว่าไม่พบบาดแผล แต่รู้สึกเจ็บที่ข้อมือเล็กน้อย ส่วนผู้เสียหายที่ 2 แพทย์ลงความเห็นไม่พบบาดแผล ไม่ต้องรักษา พยานหลักฐานที่ปรากฏจึงรับฟังได้ว่า ผู้เสียหายทั้งสอง มิได้รับอันตรายแก่กายหรือจิตใจแต่อย่างใด อีกทั้งผู้ต้องหาได้กระทำในขณะลืมตัวโกรธจัดโต้เถียงกับผู้เสียหายทั้งสอง ในเรื่องการแสดงความเคารพต่อองค์พระประมุขโดยได้กระทำเพียงเท่านี้ และ มิได้แสดงกริยาจะใช้กำลังประทุษร้ายผู้เสียหาย ทั้งสองอีก จึงเชื่อได้ว่า มิได้เจตนาร่วมกันกระทำความผิด การกระทำของผู้ต้องหาจึงไม่เป็นความผิดฐานนี้

 

ในความผิดฐานทำให้เสียทรัพย์ ทรัพย์ที่เสียหายมีราคาเล็กน้อย ผู้เสียหายทั้งสองซื้อมาในราคาเพียง 119 บาท และ เป็นทรัพย์ที่เหลือจากผู้เสียหายทั้งสองดื่มกินแล้ว ขณะเกิดเหตุเป็นกรณีเกี่ยวพันที่ได้เกิดขึ้นติดต่อกันกับการกล่าวหาว่าทำร้ายร่างกายผู้เสียหายทั้งสอง ซึ่งเกิดจากผู้ต้องหาร้องขอให้ผู้เสียหายทั้งสองแสดงความเคารพต่อองค์พระประมุขและสถาบันพระมหากษัตริย์ อันเป็นธรรมเนียมปฏิบัติที่ดีงามของสังคมไทยสืบมา จึงเชื่อว่าผู้ต้องหามิได้มีเจตนาทำให้เสียทรัพย์ดังกล่าว

 

การที่ผู้ต้องหาใช้กระดาษขว้างมาทางผู้เสียหายแล้วพูดว่า “ออกไป” และ การที่ผู้ชมคนอื่นอีกหลายคนโห่ร้องไล่ผู้เสียหายทั้งสองคนให้ออกจากโรงภาพยนตร์ไปนั้น เพราะไม่พอใจที่ผู้เสียหาย ไม่ยืนแสดงความเคารพเพลงสรรเสริญพระบารมี ยังไม่เป็นการใช้คำพูด หรือกริยา หรือการแสดงออกใดๆ ที่แสดงให้เห็นว่าผู้ต้องหาใช้กำลังให้ผู้เสียหายทั้งสองกลัวว่าจะเกิดอันตรายแก่ชีวิต ร่างกาย เสรีภาพของผู้เสียหาย และไม่ได้มีการใช้กำลังประทุษร้าย ขณะบอกให้ผู้เสียหายทั้งสองออกไปจากโรงภาพยนตร์ด้วย ดังนั้น จึงไม่เป็นความผิดฐานร่วมกันตั้งแต่ห้าคน ข่มขืนใจให้ผู้อื่นกระทำการใด จำยอมต่อสิ่งใด โดยทำให้กลัวว่าจะเกิดอันตรายแก่ชีวิต ร่างกาย เสรีภาพ ของผู้ถูกข่มขืนใจ แต่อย่างใด

 

การที่ผู้ต้องหาพูดว่า “ชาติ ศาสนา พระมหากษัตริย์ ศาสนาไหนก็ตาม ทำไมไม่รักในหลวง เป็นคนไทยซะปล่าว ฝรั่งต่างชาติยังรู้จักยืน” ก็เป็นเรื่องที่ผู้ต้องหาเห็นผู้เสียหายทั้งสองไม่ยืนทำความเคารพเพลงสรรเสริญพระบารมี จึงเกิดความไม่พอใจ ซึ่งเป็นตามธรรมดาของคนไทยทุกคนที่พบเห็นเหตุการณ์ดังกล่าว และคำพูดดังกล่าวก็เป็นการพูดว่ากล่าวตักเตือน เตือนสติ ให้ผู้เสียหายทั้งสองรู้สำนึกของการกระทำ มิได้เป็นถ้อยคำที่ด่าว่า ดูถูกเหยียดหยาม หรือทำให้เสียชื่อเสียง และมิได้ทำให้บุคคลที่รับฟังข้อความดังกล่าวรู้สึกเกลียดชังหรือดูหมิ่นผู้เสียทั้งสองแต่อย่างใด และการที่ผู้เสียหายที่ 1 หยิบโทรศัพท์มือถือขึ้นพูดคุย และยืนขวางการชมภาพยนตร์ของผู้อื่น แล้วผู้ต้องหาได้พูดว่า “คุณไม่มีมารยาท ใส่เสื้อบ้าอะไรก็ไม่รู้ ออกไปซะ” ซึ่งเป็นเหตุการณ์ต่อเนื่องกัน การกระทำของผู้เสียหายที่ 1 ดังกล่าวเป็นการขัดกับมารยาทในการชมภาพยนตร์ที่ห้ามให้พูดคุยโทรศัพท์มือถือ หรือก่อให้เกิดการรบกวนผู้ชมคนอื่น ข้อความดังกล่าวจึงเป็นเพียงข้อความที่แจ้งให้ผู้เสียหายที่ 1 ระงับการกระทำอันเป็นการฝ่าฝืนมารยาททางสังคม โดยที่ถ้อยคำดังกล่าวยังไม่เป็นการด่าว่า ดูหมิ่น หรือทำให้เสียชื่อเสียงถูกลดคุณค่าแต่อย่างใด การพูดจาของผู้ต้องหาดังกล่าว ทั้งสองข้อความจึงไม่เป็นความผิดฐานหมิ่นประมาทหรือดูหมิ่นผู้อื่นซึ่งหน้า

 

การที่ผู้ต้องหากับผู้เสียหายทั้งสองโต้ตอบกันไปมา เนื่องจากผู้ต้องหาต้องการให้ผู้เสียหายทั้งสองยืนแสดงความเคารพเพลงสรรเสริญเพลงพระบารมี แต่มิได้อยู่ในลักษณะการโต้เถียงทะเลาะด่ากัน จึงมีเพียงผู้ต้องหาที่พูดจาเพียงฝ่ายเดียวเพื่อให้ผู้เสียหายทั้งสองกระทำการดังกล่าวเป็นส่วนใหญ่ จึงถือไม่ได้ว่าผู้ต้องหากระทำความผิดฐานทะเลาะกันอื้ออึงในที่สาธารณะ หรือกระทำให้เสียความสงบเรียบร้อยในที่สาธารณสถานแต่อย่างใด

 

จึงสั่งไม่ฟ้อง นายนวมินทร์  วิทยกุล                                                                        ผู้ต้องหา

 

ข้อหา  ร่วมกันทำร้ายร่างกายไม่ถึงกับเป็นเหตุให้เกิดอันตรายแก่กายและจิตใจ, ทำร้ายร่างกายโดยไม่ถึงกับเป็นเหตุให้เกิดอันตรายแก่กายหรือจิตใจ หมิ่นประมาทและดูหมิ่นซึ่งหน้า, ทำให้เสียทรัพย์, ร่วมกันตั้งแต่ห้าคนขึ้นไปข่มขืนใจผู้อื่นให้กระทำการใดฯ, และทะเลาะกันอื้ออึงในที่สาธารณสถานฯ

 

ตามมาตรา 391 ประกอบมาตรา 80,391,326,393,358,309 วรรคสอง และ 372 ประกอบมาตรา 83

 

ของ ประมวลกฎหมายอาญา

 

 

ลงชื่อ

(นายบรรยง  พิทยพันธุ์)

อัยการพิเศษฝ่ายคดีอาญากรุงเทพใต้ ๔

ที่มา:  ประชาไท

จากเนื้อความทั้งหมด ประกอบตัวหนาสีแดง ที่ผมทำไว้ จะเห็นได้ว่า นอกจาก อัยการจะไม่ค่อยได้พูดถึง หรือให้เหตุผลว่า "พยานหลักฐาน" ที่มีอยู่ ไม่เพียงพออย่างไรจึง "สั่งไม่ฟ้อง" (ซึ่งควรเป็นเนื้อหาสำคัญของความเห็นของอัยการ) แล้ว อัยการ ในสำนวนนี้ยังก้าวล่วงเข้าไปพิจารณาเรื่อง "เจตนา" อันเป็นองค์ประกอบภายใน ซึ่งควรเป็นเรื่องใน "ชั้นศาล"  ด้วย และที่หนักหนาสาหัสยิ่งกว่า ก็คือ อัยการยังไปหยิบยกเอาเรื่อง "โทสะ หรือ ความโกรธจากการโต้เถียงกัน" ขึ้นมาเป็น "เหตุผล" ด้วยว่า ผู้ต้องหา "ไม่มีเจตนา" ในการกระทำ

แต่...ความเป็นจริง ก็คือ ในทางกฎหมายอาญา การกระทำใด ๆ ไปด้วย "โทสะ หรือความโกรธ" (ภาษากฎหมายเรียกว่า "บันดาลโทสะ") ไม่สามารถ (และไม่มีนักกฎหมายที่ไหน) หยิบยกขึ้นอ้าง เพื่อที่จะบอกว่าผู้กระทำ "ไม่มีเจตนา" ได้นะครับ การทำไปด้วยบันดาลโทสะ จะถูกนำมากล่าวอ้างได้ก็เพียงเพื่อที่จะ  "ขอบรรเทาโทษ"  จากการกระทำโดยเจตนา เท่านั้น ตาม

มาตรา 72 ประมวลกฎหมายอาญา

"ผู้ใดบันดาลโทสะโดยถูกข่มเหงอย่างร้ายแรง ด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรม จึงกระทำความผิดต่อผู้ข่มเหงในขณะนั้น ศาลจะลงโทษผู้นั้นน้อยกว่าที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับความผิดนั้นเพียงใดก็ได้"

กรณีนี้เอง จึงควรต้องตั้งคำถามว่า อัยการ ยก เหตุผล นี้ขึ้นมา ด้วย เหตุผล อะไรกันแน่ ?

นี่ยังมิพักต้องถามเลยนะครับว่า เหตุการณ์ที่เกิดขึ้นครั้งนี้ นาย นวมินทร์ ซึ่งเป็นผู้ต้องหา ที่เข้าไปกระทำการต่าง ๆ นานากับผู้เสียหาย (นาย โชติศักดิ์ และเพื่อน) ก่อน ..ถูกข่มเหงอย่างร้ายแรง ด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรมอะไร ??

ดีนะนี่ ที่นี่เป็นแค่ความเห็นของอัยการคนหนึ่ง ไม่ใช่ "คำพิพากษาของศาล" เพราะ ไม่เช่นนั้นแล้ว บรรดาอาจารย์กฎหมายอาญา อาจต้องสอนลูกศิษย์กันใหม่ว่า ...วะฮะ... ทำอะไรลงไปด้วยความโกรธ ก็อาจถือว่า กระทำโดย "ไม่มีเจตนา" ได้ นะจ๊ะศิษย์ที่รัก :P (ใครเป็นนักกฎหมาย ก็น่าจะทราบนะครับว่า ประเด็นเรื่อง "เจตนา" ในกฎหมายอาญานั้น มันสำคัญกับคดีขนาดไหน)

2) เรื่องที่น่าสงสัยในประเด็นต่อมา ก็คือ การพิจารณาองค์ประกอบภายนอก ของฐานความผิดตามข้อกล่าวหา

อนึ่ง ความผิดฐานอื่น ๆ อาทิ หมิ่นประมาท, ทะเลาะกันอื้ออึง, บังคับหรือขู่เข็นให้กระทำหรือไม่กระทำการบางอย่าง  สำหรับผมแล้ว ไม่มีปัญหา หากอัยการจะมีความเห็น "สั่งไม่ฟ้อง" เพราะข้อเท็จจริงที่เกิด พยานที่มี อาจถือได้ว่า ไม่เพียงพอ หรือเข้าข่ายข้อหาเหล่านั้นได้

(แม้โดยส่วนตัว ผมคิดว่า น่าจะยัง "เถียงกันได้" ว่า การเทข้าวโพด หรือขว้างของใส่ผู้เสียหาย ต่อหน้าคนจำนวนมาก รวมทั้งการ โห่ไล่ อาจจะเข้าข่ายความผิดลหุโทษฐาน "ดูหมิ่นซึ่งหน้า" (มาตรา 393) ได้เหมือนกัน เพราะเป็นพฤติกรรมที่ทำให้ผู้ถูกกระทำ รู้สึก อับอายขายหน้า เป็นการดูถูกเหยียดหยาม ซึ่งความผิดฐานนี้ กฎหมายไม่ได้ต้องการ "ถ้อยคำที่รุนแรง หรือหยาบคาย" หรือ ถึงขนาด "ใส่ความ" ทำให้คนอื่น "เกลียดชัง" อย่างความผิดฐาน "หมิ่นประมาท" (มาตรา 326) ถึงจะผิดได้ ...แค่เพียง "ลดคุณค่า" ของคนอื่น ก็ผิดมาตรา 393 ได้แล้ว....ถ้าไม่เชื่อ ต้องลองให้ อัยการ โดนทำแบบนี้ ในที่สาธารณะดูบ้าง)

แต่ฐานที่ต้องตั้งข้อสงสัยอย่างยิ่งในสำนวนนี้ มีสองมาตรา คือ มาตรา 391 "ใช้กำลังทำร้ายผู้อื่น โดยไม่ถึงกับเป็นเหตุให้เกิดอันตรายแก่กาย หรือจิตใจ" (ความผิดลหุโทษ) กับ มาตรา 358 "ทำให้เสียทรัพย์" 

ฐานแรกก่อน มาตรา 391 เพราะ ในขณะที่ชัดเจนแล้ว และอัยการเองก็ฟังว่า  "มีเหตุการณ์เทข้าวโพดใส่ รวมทั้งขว้างปาของใส่ตัวผู้เสียหาย" เกิดขึ้นจริง อีกทั้ง ในคำสั่งอัยการใช้คำว่า "มิได้รับอันตรายแก่กายหรือจิตใจแต่อย่างใด" แต่เหตุใด จึงยังสั่งไม่ฟ้องในข้อหา  "ใช้กำลังทำร้ายผู้อื่น โดยไม่ถึงกับเป็นเหตุให้เกิดอันตรายแก่กาย หรือจิตใจ"  ซึ่งถ้อยคำตรงกัน ??

เคยมี คำพิพากษาฎีกาที่ 1416, 1417/2479 กับ 634/2486  ตัดสินไว้ว่า แค่เพียง การราดอุจจาระใส่ (สองฏีกาแรก) หรือ การถ่ายปัสสวะรดผู้เสียหาย (ฎีกาหลัง) ก็ถือเป็นการ "ใช้กำลังทำร้ายอย่างหนึ่ง" แล้ว ในขณะที่ ฎีกา 2199/2519 แค่เพียง "จับมือ" ดึงให้ลุกขึ้นโดยผู้นั้นไม่สมัครใจ ก็เป็นการใช้กำลังทำร้าย แม้ไม่มีบาดแผลใด ๆ (ที่ต้องรักษา) เกิดขึ้นเลย ก็ตาม

อนึ่ง ควรต้องทราบนะครับว่า ในทางกฎหมายอาญานั้น คำว่า "ใช้กำลังทำร้าย" ตามมาตรา 391 ซึ่งเป็นความผิด "ลหุโทษ" (คือ โทษเล็ก ๆ น้อย ๆ) นี้ ไม่ได้มีความหมายเหมือนกับคำว่า  "ใช้กำลังประทุษร้าย" (ซึ่งในคำสั่งไม่ฟ้องฉบับนี้ ยกขึ้นอ้าง) ซึ่งเป็นคำที่ใช้ในความผิดรุนแรงฐานอื่น ๆ ที่ผู้ถูกกระทำต้องได้รับบาดเจ็บ หรือให้ผลที่ชัดเจน และค่อนข้างรุนแรงต่อร่างกาย หรือจิตใจ

การใช้กำลังทำร้าย ตามมาตรา 391 นี้ แค่เพียงแตะต้องเนื้อตัวเพียงเล็กน้อย เช่น จับมือ ผลักอก หรือ ไม่ต้องถึงกับแตะต้อง แต่ใช้วิธีการ หรือวัตถุอย่างอื่นไปถูกตัว เช่น ปาของใส่  ถ่มน้ำลายรด ปัสสวะ หรือ อุจจาระ (อย่างฏีกาที่ยกให้ดู) โดยผู้ถูกกระทำ "ไม่ยินยอม" โดยมีลักษณะที่เป็น "ปฏิปักษ์" (คือ ไม่ใช่แค่สะกิดเตือนกันฉันท์มิตร หรือแตะมือแบบปกติธรรมดา) ต่อกัน ก็ถือว่า เข้าข่าย มาตรา 391 ได้แล้ว (ดูเพิ่มใน จิตติ ติงศภัทิย์ หรือ ทวีเกียรติ มีนะกนิษฐ์) แล้วเหตุใด การเทของ หรือกว้างของใส่หน้า หรืออก ประหนึ่งเป็นศัตรูของตน (หรือของชาติ ?) แบบเหตุการณ์นี้ จึงไม่เพียงพอ ?

อย่างไรก็ตาม สำหรับผม ที่น่าสงสัยยิ่งกว่ากรณี มาตรา 391 ก็คือ ความผิดฐาน "ทำให้เสียทรัพย์" มาตรา 358

"ผู้ใดทำให้เสียหาย ทำลาย ทำให้เสื่อมค่า หรือทำให้ไร้ประโยชน์ซึ่งทรัพย์ ของผู้อื่นหรือผู้อื่นเป็นเจ้าของรวมอยู่ด้วย ผู้นั้นกระทำความผิดฐานทำให้เสียทรัพย์ ต้องระวางโทษ..."

เพราะตั้งแต่เรียนมา จนพอที่จะสอนคนไปบ้างแล้ว ผมไม่เคยทราบมาก่อนเลยว่า การจะเป็นความผิด (หรือ การจะฟ้องใคร) ฐานนี้ได้ "ราคาทรัพย์" ที่ถูกทำให้เสียหาย นั้น เป็นองค์ประกอบหนึ่งที่ต้องเอามาพิจารณาประกอบด้วย

อธิบายฉบับง่าย ๆ นะครับว่า คำว่า ทรัพย์ของผู้อื่น ก็คือ ทรัพย์ที่ไม่ใช่ของตัวเอง องค์ประกอบความผิด หรือ การจะเป็นความผิดฐานนี้ได้  ก็คือ ผู้กระทำ แค่รู้ว่า "ทรัพย์นั้นเป็นของผู้อื่น" เอาให้ง่ายอีกหน่อย ก็คือ รู้อยู่แล้วว่า มันไม่ใช่ทรัพย์ของตัวเอง (โดยไม่จำเป็นต้องรู้ราคาค่างวดของทรัพย์) ประสงค์จะทำให้ทรัพย์นั้น  "เสียหาย ทำลาย ทำให้เสื่อมค่า"  แล้วก็ลงมือทำการอย่างหนึ่งอย่างใดจริง ๆ (กรณีนี้ คือ เอาของเขาเททิ้ง หรือเทใส่เขา จนเก็บมากินอีกไม่ได้) มันก็เข้าข่ายความผิดฐานนี้ ที่จะสั่งฟ้องได้แล้ว (ในส่วนของ เจตนา ก็ต้องไปพิสูจน์ในชั้นศาลอีกที)

คงไม่ถึงกับต้องเอาเรื่องนี้ ไปเปรียบเทียบกับเรื่องสุดโต่งที่เยอรมันนะครับ  เพราะที่เยอรมันนี่ ขนาด "ขยะ" ที่เจ้าของทิ้งแล้ว แต่ยังไม่มี พนักงานมาเก็บไปจากถังขยะหน้าบ้าน กฎหมายยังถือว่าขยะนั่นยังเป็น "ทรัพย์" ของเจ้าของเดิม ที่มีคุณสมบัติ ถูกทำลายหรือถูกขโมยได้อยู่ เลย ทั้ง ๆ ที่มันไม่น่าจะมีค่าอะไร

ในบ้านเรา จนถึงวันนี้ ก็ยังเถียงกันได้ว่า "ศพ" เป็น "ทรัพย์" ของใคร (ญาติพี่น้อง) อยู่อีกหรือเปล่า ? เพราะถ้าเป็น การลักเอาไป หรือ การทำลายศพนั้นให้เสียหาย  ก็ถือเป็นความผิดได้   แล้วนับประสาอะไรกับ ข้าวของชิ้นหนึ่งที่ยังไม่ถูก "ทิ้ง" กันเล่า แม้มันจะมีราคาไม่มาก หรือเป็นของที่ถูกกินไปบ้างแล้ว  แต่นั่นมันก็ไม่ได้ทำให้คนที่มา "พราก" มันไปจากเจ้าของเดิม ไม่ต้องรับผิดตามกฎหมาย...นะครับ

หากจะมีปัญหาขึ้นมาว่า แหม... ของเล็กน้อย หรือไม่แพง จนไม่น่าจะเป็นเรื่องเป็นราวฟ้องร้องกันนั้น กฎหมายอาญาเค้าก็เปิดช่องไว้ที่ มาตรา 361 แล้วว่า คู่กรณีสามารถตกลง "ยอมความ" กันได้

ฉะนั้น แม้ของที่เสียหายจะราคาน้อยมาก ๆ แต่ ถ้าคู่กรณีไม่ยอมความกัน มันก็ต้องว่ากันไปตามกระบวนการ ฝ่ายยุติธรรม ก็มีหน้าที่ชี้ให้คู่กรณี (รวมทั้งสังคม) เห็นว่า ที่ทำไปนั้น มันผิดหรือไม่ผิดกฎหมาย อย่างไร เพื่อเป็น "แนวทางปฏิบัติ" และเพื่อ "ความสงบเรียบร้อยของสังคม"  ไม่ใช่เที่ยวมาเบี่ยงประเด็นเลอะเทอะว่า  "ถ้าของราคาถูก หรือ เป็นแค่ของกินเหลือ" แล้ว ทรัพย์นั้นก็ไม่มีค่าควรแก่การที่เจ้าของจะปกป้อง จนอาจทำให้คนไม่รู้กฎหมาย คิดเลยเถิดไปได้ว่า อ้อ...ทำลายของถูก ไม่เป็นไร แฮะ  

ดีอีกเหมือนกัน ที่นี่ไม่ใช่ "คำพิพากษาศาล"  ไม่เช่นนั้น นอกจากเรื่อง "บันดาลโทสะ" แล้ว บรรดาอาจารย์กฎหมายอาญา อาจจะต้องสอนลูกศิษย์อีกด้วยว่า จะเป็นความผิดฐาน "ทำให้เสียทรัพย์" ได้ ทรัพย์นั้นต้องมี "ราคาแพง" (อย่างน้อยก็แพงกว่า 119 บาท)  ยิ่งถ้าเป็น "ของเหลือ คือ กินไปแล้วบางส่วน"  ใครจะมาทำอะไรกับมัน เราก็ต้องยอมจำนน...เอ๊ะนี่..ผมชักเริ่มสับสนเสียแล้วว่า ตกลงแล้ว คนไทยควรต้อง "เจ้านิยม" หรือว่า "ทุนนิยม" กันแน่ ?

3) เป็นเรื่องที่ต้องสังเกตอย่างยิ่งนะครับว่า ช่วงสองปีมานี้ นอกจากเราจะได้เห็น ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ หยิบความหมายใน "พจนานุกรม" ขึ้นอ้างอิง เพื่อตัดสินคดีแล้ว ...คำสั่ง รวมทั้ง อีกหลาย ๆ คำพิพากษาศาล ที่ออกมาจาก "ฝ่ายอำนวยความยุติธรรม"  นอกจาก "ข้อเท็จจริง" "ข้อกฎหมาย" และ "คำวินิจฉัย" ที่ให้เหตุผลตามหลักกฎหมายที่ใช้ แล้ว ยังมักมี ความรู้สึก และความเห็นประเภท มันเป็น "มารยาทสังคมที่ดี" หรือ "ขนบประเพณีอันเก่าแก่" สอดแทรก และสั่งสอนไว้ด้วย (ดูตัวหนา ไข้ เอ้ย สีเหลือง)

สรุปว่า บ้านนี้เมืองนี้ เราปกครองกันด้วยอะไรกันแน่  ?

ปล.1.  มาตรา 34 ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา  บัญญัติว่า  

"คำสั่งไม่ฟ้องคดี หาตัดสิทธิผู้เสียหายฟ้องคดีโดยตนเองไม่"

ก็ต้องดูกันต่อครับว่า ผู้เสียหายเขาจะเอายังไงกันกับเรื่องนี้

ปล. 2. นอกจากผลต่อหลักกฎหมายอาญาแล้ว คำสั่งนี้ อาจสร้างผลไม่พึงปรารถนาบางอย่าง ให้เกิดขึ้นในสังคมไทยได้ นะครับ เช่นว่า ต่อไป ถ้าใครไม่พอใจ การกระทำของใครเข้า ท่านก็สามารถปาข้าวโพดใส่หน้า เขวี้ยงกระดาษใส่อก หรือไม่ก็ชวนกัน โห่ไล่อย่างกับหมูกับหมาได้  โดยไม่ผิดกฎหมาย และดูเหมือนจะไม่ต้องรู้สึกอับอาย หรือรับผิดชอบอะไรต่อพฤติกรรมป่าเถื่อนของตัวเอง ด้วย

ถ้าสังคมไทยบอกว่า คนไม่ลุกขึ้นยืนเวลาเพลงสรรเสริญบรรเลงขึ้นในโรงหนัง คือ คนไม่รู้จักกาละเทศะ และน่าตำหนิ เพราะไม่มีมารยาทสังคม ไม่รู้จักวัฒนธรรม และขนบประเพณีไทยที่ดี  (ผมละเรื่อง ความผิดฐานหมิ่นเบื้องสูง มาตรา 112 ไว้นะ เพราะ โดยส่วนตัว ผมเห็นว่า "แค่เพียงไม่ยืน" โดยไม่ได้มีการกล่าวถ้อยคำอะไรเลย มันไม่เข้าองค์ประกอบความผิดฐานนี้อยู่แล้ว) 

สิ่งที่นาย นวมินทร์ กับพวกทำ ก็ถือเป็นพฤติกรรมของอันธพาลที่ ไร้มารยาท ขาดอารยะ และไม่น่าให้อภัย เช่นเดียวกัน.